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Abogado y socio
de Faus & Moliner
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09 feb 2018 - 14:38 h
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<p>‘No’ definitivo a las ATE</p>

¿Recuerdan la polémica de las Alternativas Terapéuticas Equivalentes (ATEs)? A finales de Julio de 2013, el Servicio Andaluz de Salud abrió la licitación de un llamado “Acuerdo Marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones”. El objeto del expediente era seleccionar, para cada lote licitado, un proveedor que suministraría uno de los medicamentos que se podían ofertar en cada lote. Los lotes se configuraban por indicaciones terapéuticas. Así, por ejemplo, en el lote 18 se podían ofertar Anti-TNF’s y hasta cinco medicamentos biológicos para el tratamiento de la artritis reumatoide; en el 19 se podían ofertar diversos biológicos contra la espondilitis anquilosante, y en el lote 20 se podían ofertar dos principios activos distintos (fingolimod y natalizumab) para el tratamiento en segunda línea de la esclerosis múltiple. El objetivo del SAS era que el medicamento seleccionado (sólo uno) se incorporase a las guías de los hospitales andaluces para su dispensación a pacientes debutantes en un tratamiento. El SAS, a sabiendas de los problemas que se avecinaban, incluía en los pliegos la idea de que un medicamento no seleccionado podría ser prescrito cuando existieran “factores clínicos” relevantes.

Otros órganos de contratación se animaron a poner en práctica iniciativas similares y todo ello avivó el debate sobre la selección de determinados medicamentos en los hospitales, la libertad de prescripción, y sobre la sustitución de ciertos productos, debate que en buena medida sigue abierto todavía hoy. Al preparar varios recursos contra los pliegos andaluces, a principios de agosto de 2013, nos apoyamos en una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 27 de marzo de 2013 contra unos pliegos del Ingesa. En ese caso, se decidió que la lógica de la regulación sanitaria impone como más correcta la opción de diseñar las licitaciones por principio activo y no por indicaciones, porque el perfil terapéutico de cada producto está sujeto a interpretaciones, y porque el hecho de que dos productos puedan estar indicados para la misma patología no supone que puedan ser intercambiables. Los recursos interpuestos en Andalucía no prosperaron ni en vía administrativa ni en la primera instancia judicial. En 2016, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en contra de las ATE’s previstas en un concurso convocado por Instituciones Penitenciarias. El SAS, por su parte, siguió defendiendo su Acuerdo Marco a ultranza (véase EL GLOBAL, 8 Abril 2016).

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero, ha puesto fin a uno de los casos en los que empecé a trabajar en esos primeros días de agosto de 2013; y lo ha hecho dando la puntilla a las ATE’s, la que debería ser ya definitiva. El Supremo, en esta sentencia, concluye sin fisuras que dos productos distintos no pueden integrarse en un mismo lote en una licitación pública, que incluir dos productos distintos en un mismo lote incumple la exigencia de que los lotes cumplan con el requisito de formar una unidad funcional. Se ha validado por tanto el criterio que en su día fijó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Después de la primera sentencia del Supremo de 2016 en el caso de Instituciones Penitenciarias, esta segunda sentencia ya genera jurisprudencia y debería ser suficiente para enterrar de una vez por todas la idea de las ATE’s y de que pueden convocarse concursos configurando los lotes por indicaciones terapéuticas incluyendo en dichos lotes productos que no sean intercambiables.

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